1. המבקש הגיש נגד המשיב (להלן: "
הבנק") תביעה, ובקשה להכיר בתביעה כבתביעה ייצוגית.
2. עניינה של התביעה הוא במוצר הנמכר על ידי הבנק, המכונה על ידיו "פיקדון מובנה". המבקש מכנה אותו "structure" ולהלן נכנה אותו "מוצר מובנה" או "פיקדון מובנה". המבקש טוען כי חרף חובתו לעשות כן, הבנק לא גילה לו את שיעור העמלה שהוא גובה עבור המוצר ואת שיעור המרווח של הבנק על מכירתו.
מוצרים מובנים הם קבוצת מוצרים שהתשואה עליהם היא תלוית מדד כלשהו, ריבית, שערי חליפין של מטבעות או נכס בסיס אחר. בדרך כלל בהשקעה במוצר מובנה, מובטחת הקרן, כנגד ויתור של המשקיע על הריבית חסרת הסיכון כולה או חלקה. כנגד הוויתור הזה, המשקיע אמור לקבל על מלוא סכום השקעתו את פירותיה של השקעה אחרת, תלוית מדד, ריבית, שער חליפין וכד'.
3. המבקש השקיע סכום של 15,000 ש"ח במוצר מובנה, לתקופה של 3 שנים. בהתאם למוסכם בינו לבין הבנק, הובטח לו סכום הקרן בתום המועד. כן הוסכם כי אם לאחר שלוש שנים יהיה שיעור שינוי חיובי לסל של 10 מניות בנקים מובילים בעולם, ישולם למבקש בגין הפיקדון - מעבר לקרן המובטחת, גם סכום שיהווה 65% מסך שיעור השינוי האמור, מוכפל בסכום ההפקדה. אם שיעור השינוי במניות הנ"ל יהיה שלילי או אפס, לא תשולם ריבית על סכום הפיקדון.
במסגרת תנאי הפיקדון, צוין כי הבנק יגבה עמלות עבור החזקת הפיקדון או ניהולו לפי התעריף שיהיה נהוג בבנק, וכן עמלת רישום פעולה בחשבון בשיעור של 1.21 ש"ח.
4. לטענת המבקש, כאשר אדם רוכש מהבנק מוצר מובנה, הוא רוכש למעשה שני מוצרים: הראשון, הוא אג"ח בריבית קבועה שתניב בתום התקופה את סך קרן ההשקעה. המוצר השני הוא אופציה או חוזה עתידי. הלקוח רוכש את האופציה תמורת סכום הריבית עליה הוא ויתר. המבקש טוען כי בידי הבנק נותר מרווח שהוא ההפרש בין התמורה עליה שילם המבקש עבור האופציה, לבין המחיר האמיתי של האופציה (ר' ס' 11 לכתב התביעה).
5. המבקש טען כי הבנק היה חייב לגלות לו את המרווח שלו על העסקה. המקורות החוקיים לחובה נטענת זו הם בין היתר כלל 23 לכללי הבנקאות (שירות ללקוח) (גילוי נאות ומסירת מסמכים) תשנ"ב - 1992 (להלן: "
כללי הגילוי הנאות"), שעניינו ב"מידע בעסקה עתידית"; אי גילוי נאות בניגוד לכלל 26(ד) לכללי הגילוי הנאות, שעניינו גילוי של מהות העמלה, שיעורה, סכומה ודרך חישובה; ואי גילוי בניגוד לכלל 26א לכללי הגילוי הנאות, שעניינו גילוי סכומי עמלות או שיעורן, ותשלומים אחרים הקשורים לשירות. עוד נטען כי הבנק ביצע עוולות של גזל ושליחת יד, פגיעה בנסיבות מיוחדות בניגוד לס' 4 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח) והטעייה, וכי הוא הפר חובות מכוח חוק הייעוץ והפר את ההסכם שלו עם הלקוח, המבקש.
6. המבקש הגיש את הבקשה. הבנק השיב לה, וצירף לתשובתו חוות דעת מומחים מטעמו. לאחר מכן הגיש המבקש תשובה לתגובת הבנק, אליה הוא צירף גם חוות דעת של מומחה מטעמו - מר גימפלביץ. כמו כן הוסיף המבקש עילות תביעה נוספות מכוח חוק תובענות ייצוגיות שנכנס לתוקף לאחר הגשת הבקשה המקורית. הבנק בקש כי בית המשפט ימחק את התשובה, בין היתר משום שיש בה הרחבת חזית אסורה. בקשת הבנק נדחתה, אולם ניתנה לו הזדמנות להגיש תשובה נוספת לתשובת המבקש. לתשובה השניהשהוגשה על ידי הבנק, צורפה חוות דעת משלימה של המומחה פרופ' וינר מטעם הבנק.
טענות המבקש
7. המבקש טען כי המוצר המובנה איננו פיקדון (אף שהבנק מכנה אותו "פיקדון מובנה"). כאמור, הוא טען כי במסגרת המוצר המובנה רוכש הלקוח גם אופציה, שנמכרת לו תמורת הויתור שלו על הריבית. העובדה כי האופציה היא חלק מה"מארז", איננה שוללת את תחולת הרגולציה על אופציות. לכן, חלה על העסקה לרכישת מוצר מובנה הוראת כלל 23 לכללי הגילוי הנאות, ביחס לעסקה עתידית. על פי הטענה הבנק רוכש עסקת כיסוי, ולכן המחיר שנגבה מהלקוח מעבר למחירה של עסקה זו, הוא המרווח הפיננסי של הבנק שאותו עליו לגלות.
8. המבקש טען כי הבנק הודה כי כלל 23 חל על עסקה לרכישת אופציה, וכזו היא העסקה דנן. המבקש טוען כי במוצרים שאין להם מחיר שוק, על הבנק להודיע ללקוח מהו המחיר החיצוני של העסקה, ומהו הרווח של הבנק. המבקש טען כי חובת גילוי קיימת מכוח כלל 23(3) לכללי הגילוי הנאות, גם ביחס לעסקאות בהן מחיר העסקה נקבע על ידי הבנק, ושאינן מבוצעות בבורסה. בעסקאות כאלה, העסקה עם הלקוח היא אחד מהמקורות של הבנק, והעסקה המקבילה היא אחד השימושים של הבנק, והבנק נדרש לגלות את הפער ביניהם.
המבקש טען כי במרבית המקרים הבנק רוכש את עסקאות הכיסוי מראש, בטרם נמכר המוצר ללקוח, ולכן הוא יודע מראש מהו המרווח בגין העסקה.
9. במקרה בו לא קיימת עסקה מקבילה, קובע כלל 23(3) הנ"ל כי על הבנק לגלות ללקוח את המחיר בו הוא מוכן לבצע עסקה הפוכה. לטענת המבקש, מדובר במחיר בו היה הבנק מוכן לבצע עסקה הפוכה אפילו במישור התיאורטי. מטרת הגילוי במקרה כזה איננה לאפשר ללקוח לבצע עסקה הפוכה, אלא לאפשר לו להבין מה גובה המרווח של הבנק וכמה עולה לו, ללקוח לבצע את העסקה.
המבקש טען כי לאופציה יש מחיר ידוע מבחינת הבנק. ללקוח אין כלים לגלות את המחיר האמיתי של האופציה ואת המרווח של הבנק, והבנק חייב לכן לגלות זאת ללקוח. המבקש טען כי העובדה שניתן לפרק את המוצר המובנה למרכיביו, עולה הן מהאמור בספריו של המומחה מטעם הבנק פרופ' וינר, והן מעדותה של העדה מטעם הבנק, הגב' שור.
10. המבקש טען כי על מוצר מובנה לא חלות ההוראות החלות על פיקדונות רגילים בבנק, שכן במוצר מובנה ישנו סיכון מיוחד. בנוסף לכך, במוצר מובנה הלקוח איננו יודע מהי התשואה, ולכן קשה לו להשוות את המוצר של בנק אחד למוצר בבנק אחר. לטענתו, מכוח כללי הגילוי הנאות, הבנק חייב לגלות ללקוח על עמלות הקשורות לשירות, ועל עלות השירות, ומכוח כללים אלה על הבנק לגלות ללקוח את המידע הנטען בבקשה.
המבקש טען כי הוא הוכיח ברמה מספקת לשלב זה של הדיון כי נגרם לו נזק - בסך המרווח בין עלות מרכיב האופציה לבין המחיר שהוא שילם עבור המוצר המובנה בכללותו. לטענתו, אין מקום להוכיח קשר סיבתי במקרה שהסעדים הנתבעים אינם סעדים כספיים. הוא הוסיף וטען, כי הוא הוכיח את הקשר הסיבתי בעילת התביעה החוזית. עוד טען המבקש כי עוולות מכוח הפרת החובה לגילוי נאות והפרת הוראות חוק הייעוץ, הן עוולות של אי גילוי, ובהן מתקיימת חזקה של הטעייה ושל הסתמכות. באשר לעוולת התרמית, נטען כי יש להחיל את חזקת ההטעיה גם ביחס לעוולה זו, ולחלופין - נטען כי הוכח קשר סיבתי בין העוולה לבין הנזק.
טענות הבנק
11. מנגד, טען הבנק כי אין לאשר את התביעה כתביעה ייצוגית, משום שהמבקש לא הוכיח קיומה של עילה כלפי הבנק.
טענתו הבסיסית של הבנק היא כי המוצר המובנה הוא מוצר אחד, ורכישתו היא עסקה אחת ומכלול אחד. לכן, אין מקום לחלק אותו באופן כפוי, ולתמחר בנפרד כל אחד ממרכיביו. הפיקדון אותו רכש המבקש איננו מוצר שהוא יכול היה לרכוש אותו בנפרד בשני חלקים, והבנק שיצר את המוצר ומכר אותו, איפשר בכך למבקש לקבל חשיפה לשוק ההון בסיכון מוגבל ומדוד.